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El SWAP o permuta financiera “es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado”. Aún así existen casos de swaps utilizados sobre los tipos de cambio, tasas de interés, índices accionarios o bursátiles, etc.

Ejemplo de un swap de divisas realizado entre IBM y el Banco Mundial en 1981: IBM convirtió a dólares unas emisiones anteriores de deuda en francos suizos y marcos alemanes de IBM. El swap permitió a IBM aprovecharse del aumento del dólar a principios de los años 80 y fijar el tipo de cambio al que repagar su deuda. Por su parte el Banco Mundial emitió bonos en dólares que le proporcionaron los dólares necesarios para el swap, y consiguió a cambio financiamiento en francos suizos y marcos.

Por lo tanto el contrato denominado swap, es un instrumento con amplias posibilidades de uso y no es tan específico como suele utilizarse, simplemente es desinformación o que en algunos mercados bursátiles poco desarrollados, no lo ofertan mucho.

¿En qué se utilizan?

Los swaps son utilizados para reducir o mitigar los riesgos de tasas de interés, riesgo sobre el tipo de cambio y en algunos casos son utilizados para reducir el riesgo de crédito. Estos instrumentos son OTC (Over The Counter o Sobre el Mostrador), es decir, hechos a la medida. Pero, siempre incurren en cierto nivel de riesgo crediticio propiciado por su operación.

¿Para qué sirven?

Este tipo de swaps sirven para administrar el riesgo sobre el crédito a través de la medición y determinación del precio de cada uno de los subyacentes (tasa de interés, plazo, moneda y crédito). Estos riesgos pueden ser transferidos a un tenedor de manera más eficaz, permitiendo así, un acceso al crédito con un menor costo. Ajustándose a la relación entre oferta y demanda de crédito. Se podría afirmar que el riesgo crediticio, no es otra cosa más que, un riesgo de incumplimiento posible.

¿En qué consisten?

Los swap consisten en una transacción financiera en la que las dos partes acuerdan contractualmente intercambiar flujos monetarios durante un período determinado y siguiendo unas reglas pactadas.

¿Cual es su finalidad?

  • Mitigar las oscilaciones de las monedas y de los tipos de interés.
  • Reducir el riesgo del crédito.
  • Reestructuración de portafolios, en donde se logra aportar un valor agregado para el usuario.
  • Disminuir los riesgos de liquidez.

¿En qué se fundamentan?

Los swap se fundamentan en la ventaja comparativa que disfrutan algunos participantes en ciertos mercados, que les permite acceder a determinadas divisas u obtener tasas de interés en condiciones más ventajosas.

La jurisprudencia que está inundando nuestros tribunales en la actualidad, el cesto de las nulidades de estos contratos denominados de permuta financiera, permutas de tipos/cuotas, gestión de riesgos financieros o las más comerciales “clip” o “stockpyme”, agrupadas todas ellas bajo las siglas swap.

Dicha jurisprudencia, de forma muy mayoritaria, aunque no unánimemente, acoge las tesis planteadas en las demandas acerca de la existencia de vicio del consentimiento por haber sido éste prestado por error, al no haberse producido un conocimiento exacto ni real, en el cliente bancario, de lo que realmente estaba contratando.

En este sentido, en el art. 78 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, se establece que las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título VII y a los códigos de conducta que, en desarrollo de tales normas sean aprobadas. Por su parte, el apartado e) del art. 79 LMV establece como norma de conducta de las entidades de crédito que éstas deben asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y en el R. Dto 629/1993 (aplicable a todos los contratos anteriores a la reforma de la LMV, acaecida en diciembre’07) se incorpora un anexo que desarrolla un Código general de conducta, en cuyo art. 5 se regula la información obligatoria a facilitar por las entidades financieras a sus clientes (información clara, correcta, precisa, suficiente, completa y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, que incluya especialmente los riesgos, etc). Por eso, dado que la información al cliente es obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la LMV, a dicha entidad corresponde demostrar que ha cumplido con las obligaciones que le incumben, produciéndose, así, una inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC), puesto que de lo contrario, esto es, si el cliente tuviera que acreditar que no había recibido información, nos encontraríamos ante una prueba diabólica, al tener que acreditar un hecho negativo, cuando resulta que es el banco quien dispone de los medios y de la obligación legal de informar. Y esta interpretación ha sido adoptada casi unánimemente por la jurisprudencia de las audiencias provinciales.

Nuestro equipo jurídico se ha especializado en la resolución de estos conflictos, ya sean vía extrajudicial como en vía judicial. Con lo cual si usted es un afectado consulte con nosotros y le asesoraremos individualizadamente para encontrar una solución.

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